上诉人郭某与被上诉人辽宁某公共设施管理有限公司租赁合同纠纷案

　　——地下商铺经营使用权转让代租模式纠纷展现及裁判理路探考

　　基本案情

　　上诉人（原审原告）：郭某。

　　被上诉人（原审被告）：辽宁某公共设施管理有限公司。

　　郭某向一审法院起诉请求：1.判令郭某与辽宁某公共设施管理有限公司之间签订的《某商铺经营使用权转让合同》（以下简称“涉诉《转让合同》”）超过20年部分无效；2.判令解除郭某与辽宁某公共设施管理有限公司之间签订的剩余部分期限的涉诉《转让合同》；3.判令辽宁某公共设施管理有限公司返还商铺转让款565,956元及利息；4.本案诉讼费由辽宁某公共设施管理有限公司承担。

　　法院经审理查明：2013年11月29日，郭某（乙方）与辽宁某公共设施管理有限公司（甲方）签订涉诉《转让合同》，约定商铺位于沈阳市某处地下的上层XX号，使用面积约6.6平方米（以下简称“涉诉地下商铺”）。某处开业时间预计为2013年12月14日，乙方享有商铺经营使用权的期限自商场开业三年后37年，甲方将就某处的实际开业日期进行公告，若某处实际开业时间与本协议约定的预计开业时间不符，甲乙双方同意以某处的实际开业时间为准。乙方的转让期限按商场实际交付之日起进行相应顺延。合同签订后，郭某交纳了商铺经营使用权转让款565,956元，辽宁某公共设施管理有限公司于2013年11月29日为郭某开具了两张收款收据（金额分别394,526元和171,430元）。

　　另查明，2013年11月7日，沈阳市建设工程质量检测中心出具结构实体验证检验报告，载明沈阳市某地区人防工程混凝土强度、钢筋保护层符合国家现行标准。2013年12月5日，某处人防工程取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。涉诉地下商铺所在的某处广场于2013年12月14日开幕。

　　2016年11月5日，辽宁某公共设施管理有限公司向郭某邮寄通知一份，通知郭某于2016年11月20日之前提交有关材料，逾期未提交，将视为其自愿全权委托公司将商铺对外出租。2016年11月23日，郭某给案外人郭某玲出具授权一份，载明“本人郭某系某购物广场负一层上XX、XX、XX号商铺业主，因本人在外地，现委任郭某玲代办本人所购买的商铺的一切事宜，如发生任何事宜由本人负责”。其后，郭某玲代替郭某签订《沈阳某代租申请》（以下简称“《代租申请》”），申请商场帮助将商铺对外出租。代租期限为一年，代租期2016年12月14日至2017年12月13日止。租金标准以该商铺实际租赁租金标准为准。商铺业主在代租期间不可以任何理由提前终止代租约定、不可以任何名义干扰承租商的日常经营。业主如拟定将该商铺的经营权交予商场代为租赁或收回经营权自行经营，均须在下一租赁年度开始日提前三个月提交申请，并经商场核准后方可执行，审核期限为一个月。在该商铺经营使用权期限内如下一租赁年度开始日前两个月业主仍未递交申请或申请核准未经商场通过，则该商铺延用原代租或自营形式。

　　再查明，2010年12月20日，沈阳市人民防空办公室（以下简称“市人防办”）与某商业控股有限公司签订《人防工程开发建设权、经营使用权出让合同》（以下简称“涉诉《出让合同》”）。2011年6月9日，市人防办、某商业控股有限公司与辽宁某公共设施管理有限公司签订《人防工程建设权、经营使用权出让合同之补充合同》（以下简称“涉诉《补充合同》”）。辽宁某公共设施管理有限公司取得涉诉商铺所在人防工程的开发建设权2年及经营使用权40年。

　　裁判结果

　　沈阳市和平区人民法院于2018年9月25日作出（2017）辽0102民初11050号民事判决，认为：根据《中华人民共和国人民防空法》（以下简称“《人民防空法》”）第五条规定，辽宁某公共设施管理有限公司取得沈阳市某地区人防工程的开发建设权及经营使用权，其经营使用权确定为40年并不违反法律规定，故依法拥有对涉诉商铺40年的经营使用权，并且可以依法“在四十年使用期限内”对商铺再行转让。本案争议的焦点在于郭某、辽宁某公共设施管理有限公司签订的涉诉《转让合同》合同性质问题。无论从合同的名称、合同的目的还是合同约定的履行标的来看，双方当事人均无不动产租赁的意思表示。辽宁某公共设施管理有限公司将涉诉商铺的经营使用权转让给郭某，转让期限未超过四十年。合同签订后，郭某交付了全部经营使用权转让款，并与辽宁某公共设施管理有限公司签订了《待租申请》，故双方签订的涉诉《转让合同》是对辽宁某公共设施管理有限公司已经合法拥有的经营使用权的转让，并非租赁合同，该转让合同是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。判决：驳回郭某的诉讼请求。

　　宣判后，郭某提出上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持郭某的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由辽宁某公共设施管理有限公司承担。事实和理由：一、双方签订的涉诉《转让合同》为租赁合同，超过20年部分属于法定无效。二、《人民防空法》、《人民防空工程平时开发利用管理办法》（以下简称“《人防工程管理办法》”）明确规定人防工程只能出租，而本案工程不符合出租条件。由于涉诉地下商铺所属工程项目一直没有通过竣工验收，导致无法投入使用，合同目的也无法实现。

　　辽宁某公共设施管理有限公司辩称，一、辽宁某公共设施管理有限公司享有涉诉工程的开发建设权利，涉诉工程已经检测合格，并取得了消防验收手续。辽宁某公共设施管理有限公司作为新受让人取得涉诉某处人防工程项目的开发建设权、经营使用权，所以辽宁某公共设施管理有限公司对涉诉工程具有合法权利，有权对外转让并签署合同。二、双方基于涉诉地下商铺订立的合同是经营使用权转让合同，而不是租赁合同。只要不超过该权利本身的年限即可。三、郭某已经接收涉诉地下商铺，不存在解除合同事由。郭某接收地下商铺后，又与辽宁某公共设施管理有限公司签订《代租申请》，委托辽宁某公共设施管理有限公司代为转租、代为经营。辽宁某公共设施管理有限公司完全积极履行了合同约定的义务，不存在任何过错。四、郭某的合同目的已经实现，要求解除合同亦没有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

　　二审法院另查明，2010年12月16日，某商业控股有限公司与市人防办签订的涉诉《出让合同》中第二条约定：“人防工程所有权，以及人防工程占用土地的所有权、使用权归国家所有，出让人根据沈阳市人民政府的授权出让人防工程开发建设权、经营使用权，地下资源、埋藏物不属于出让范围。”第三条约定：“受让人对依法取得的人防工程开发建设权、经营使用权，在出让期限内享有使用、收益权。”第十一条第（五）款约定：“开发建设权2年（即2年内完成全部建设项目，从本合同签订之日起计算）；经营使用权40年（从工程竣工验收之日起计算）。”某条约定：“工程使用期间，在不改变本合同约定前提下，受让人整体或部分转让（出租）人防工程的使用权，须以书面形式申请，报送人防部门同意并办理相关变更手续后，受让人方可转让工程使用权。”第二十四条约定：“未经出让人书面同意，受让人不得擅自改变本合同项下的权利义务，否则出让人有权解除本合同，收回人防工程使用权，因此造成的损失由受让人承担。本合同项下的全部或部分人防工程使用权出租后，本合同和人防工程使用权登记文件中载明的权利、义务仍由受让人承担。”

　　2010年12月16日，出让人市人防办与受让人某商业控股有限公司共同作为申请人向辽宁诚信公证处就涉诉《出让合同》申请办理公证，该处于2010年12月20日作出（2010）辽诚证民字第2342号公证书，载明：“双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定；合同内容符合《中华人民共和国合同法》的规定；合同上双方当事人的签字与印鉴均属实。”

　　2011年6月9日，市人防办作为管理人，与某商业控股有限公司、辽宁某公共设施管理有限公司签订的涉诉《补充合同》第一条约定：“各方同意，自本补充合同生效之日起，原使用单位在原合同项下关于某街人防工程（项目编号为RF2010-009号）和某路人防工程（项目编号为RF2010-011）所享有的权利和义务，全部转移给新使用单位。”第二条约定：“新使用单位承诺，自本补充合同生效之日起，将按照原合同的约定，接受、享有和承担原使用单位就某街人防工程项目和某路人防工程项目所承担的全部权利和义务。”第三条约定：“各方同意，原合同第六条‘使用责任’第4款变更为：‘使用单位应当按照人防工程使用合同约定的期限使用人防工程。使用单位不得擅自整体转让、整体租赁/转租、抵押人防工程使用权。确需整体转让、整体租赁/转租、抵押人防工程使用权的，应经管理人批准，与管理人重新签订人防工程使用合同。’”

　　二审法院又查明，某商业控股有限公司系在中国境外设立的公司，遵照“商业存在”的原则，已在辽宁省沈阳市设立五家外商独资企业，其中包括本案辽宁某公共设施管理有限公司。

　　二审法院再查明，2013年11月29日，郭某作为乙方与甲方辽宁某公共设施管理有限公司签订的涉诉《转让合同》中第八章“合同的变更、终止和期满”第三十条约定：“本合同自签订之日起，未经甲乙双方书面协议，任何一方不得单方面变更或解除合同，但本合同有明确约定的除外。”第三十一条约定：“合同期内，如乙方（郭某）提出将商铺的经营使用权转让过户，应提前一个月向甲方提出书面申请，经甲方（辽宁某公共设施管理有限公司）审核同意后，按有关规定办理转让过户手续，并交纳相应费用。”第十一章“争议解决”第三十五条约定：“本合同的缔结、生效、履行、解释及纠纷解决适用中华人民共和国法律。与本协议有关的一切争议，协议双方应通过友好协商解决。如果不能协商解决，任何一方均有权向有管辖权的人民法院提起诉讼。”第十二章“其他”第三十七条约定：“甲方对乙方的通知，甲方可选择当面送达、按本合同所述通信地址（或乙方随后书面通知的通信地址）邮寄送达、或留置送达（即将信函置于该商铺适当位置后满七日）等方式之一，均视为有效送达。乙方商铺内营业人员的签收行为应视为乙方的签收行为。乙方不得以未经其授权而主张该营业人员的签收是无效的。”

　　二审庭审中，郭某称其于2017年7月24日到涉诉地下商铺进行查看时，发现涉诉地下商铺是闲置状态。该商铺现在是否属于转租的状态不清楚。辽宁某公共设施管理有限公司一直没有与其联系过，也没有人通知其去办理相关领取租金的手续。

　　辽宁某公共设施管理有限公司称其与郭某签订《代租申请》后，已向案外承租人收取了租金，但没有向郭某本人支付。并称按照其与郭某签订的《代租申请》约定，辽宁某公共设施管理有限公司与案外承租人就涉诉地下商铺商定的租金标准不需要经过郭某的确认同意，辽宁某公共设施管理有限公司承诺同意与郭某就涉诉地下商铺的租金收益进行核对，并将收取的全额租金交付给郭某。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：本案系由某商业控股有限公司开发建设的，具有人防工程性质的地下商铺的经营使用权对外转让所引发的合同纠纷，通过庭审，围绕双方当事人诉辩主张，总结双方争议焦点主要有以下四点：一、关于涉诉《转让合同》的性质及效力如何认定的问题；二、关于涉诉《转让合同》约定超过20年经营期限部分是否有效的问题；三、关于涉诉《转让合同》经营使用权转让期限未超过20年部分应否解除以及相应后果如何处理的问题。

　　一、关于涉诉《转让合同》的性质及效力如何认定的问题。

　　郭某主张辽宁某公共设施管理有限公司本身并非所有权人，其仅享有经营使用权，故涉诉《转让合同》应为租赁合同，且租赁字样在合同中也多次出现，双方约定的承租期限违反了《合同法》有关最长租赁期限的规定，超过20年部分应为法定无效。辽宁某公共设施管理有限公司抗辩其系通过受让行为合法取得涉诉地下商铺所在人防工程的开发建设权以及经营使用权，其与市人防办所签订的合同也并非租赁合同，受让的标的与涉诉《转让合同》的标的指向相同，且现行法律也并未禁止该权利的转让。对此，法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。转让合同是转让人转移标的物的权利（不限于所有权）于受让人，受让人支付对价的合同。对于本案双方当事人争议的合同性质及效力问题，应从订立合同时双方的真实意思表示、涉诉地下商铺开发建设的用途、权利的取得以及经营情况等因素综合加以考量，而不宜仅凭合同名称、个别用词而予以定性。

　　（一）关于辽宁某公共设施管理有限公司就涉诉地下商铺所属工程项目享有的权利及权利归属问题。2010年12月16日，某商业控股有限公司与市人防办签订涉诉《出让合同》，取得了包括涉诉人防工程项目在内的多个人防工程项目的开发建设权和经营使用权。2010年10月20日，辽宁诚信公证处作出（2010）辽诚证民字第2342号公证书，对涉诉《出让合同》的真实性和合法性予以公证。2011年6月9日，市人防办作为涉诉工程项目的管理人，与某商业控股有限公司、辽宁某公共设施管理有限公司签订涉诉《补充合同》，将涉诉人防工程原使用单位某商业控股有限公司变更至新使用单位辽宁某公共设施管理有限公司，三方约定原合同项下的所有权利和义务全部转移给新使用单位。辽宁某公共设施管理有限公司自此取得涉诉人防工程项目的开发建设权和经营使用权。根据《人民防空法》第五条、第二十一条第一款、第二十二条规定可见，人防工程既有为保障“战时”而单独、专门建筑的工程，也有“战时可用、平时民用”的建筑工程，且不同类人防工程的建筑主体不同，其权属也当然不同，但都要服从《人民防空法》的管理，而管理主体与权属主体并不等同。根据“谁投资、谁受益”原则，涉诉人防工程的管理主体为市人防办，权属主体自原使用单位某商业控股有限公司转移至新使用单位辽宁某公共设施管理有限公司，故辽宁某公共设施管理有限公司依合同约定享有将涉诉人防工程项目部分转让、出租并取得收益等权利。

　　（二）关于涉诉《转让合同》的性质问题。从本案事实可以看出，涉诉《转让合同》的名称为经营使用权转让合同，合同标的为涉诉地下商铺的经营使用权，郭某支付的价款为转让款，在实际交付商铺后，又存在委托代为外租的行为。可见，涉诉《转让合同》的实质系辽宁某公共设施管理有限公司将其所受让的涉诉地下商铺的经营使用权让渡给郭某，虽然因涉诉地下商铺涉及人防工程管理范畴，但现行法律行政法规并未完全禁止权利人将依法依约取得的地下商铺经营使用权部分对外转让，受让人郭某一次性支付了涉诉地下商铺转让费，该《转让合同》的性质显为转让。而且，双方在合同订立过程中并无明确订立租赁合同的共同意思表示，郭某在订立合同时对约定内容系属知晓，亦未提出异议。再结合涉及人防工程行业的惯常交易模式及通行做法来看，此类合同因其本身具有特殊性，故不宜将其作为普通租赁合同予以认定。

　　（三）关于涉诉《转让合同》的效力问题。辽宁某公共设施管理有限公司通过与郭某签订的涉诉《转让合同》，将其先行受让的涉诉地下商铺的经营使用权让渡给郭某，其权利来源于其与市人防办、某商业控股有限公司之间形成的涉诉《出让合同》及《补充合同》，结合前述涉及人防工程项目权利归属的认定，以及相关行业的发展实际和国家政策，根据郭某提供的现有证据无法确切证明双方在订立涉诉《转让合同》及履行过程中，具有《合同法》第五十二条规定的其他无效情形，故对涉诉《转让合同》宜认定为有效合同。同时，鉴于本案涉诉地下商铺所属工程项目涉及到众多受让者的投资权益，为维护交易安全和稳定市场秩序，对涉诉《转让合同》亦应当认定为有效合同更为适宜。

　　二、关于涉诉《转让合同》约定超过20年经营期限部分是否有效的问题。

　　首先，从合同性质来看，涉诉《转让合同》从名称、标的、转让款支付、委托代租等因素来看，其性质属经营使用权转让合同关系，而非普通租赁合同关系，不应受《合同法》上述关于租赁合同最长期限规定的限制，故其超出20年期限部分不因合同性质原因而无效。其次，从合同标的的属性来看，涉诉《转让合同》标的为地下商铺经营使用权，确非地下商铺所有权。该经营使用权的转让亦不因与人防工程所有权归属于国家而发生冲突，或因所有权人并非辽宁某公共设施管理有限公司而使其权利受到限制，权益受到贬损。最后，从合同约定的年限来看，郭某与辽宁某公共设施管理有限公司签订的涉诉《转让合同》所让渡的涉诉地下商铺的经营使用权期限，并未超过辽宁某公共设施管理有限公司所受让的涉诉地下商铺所属人防工程项目经营使用权的最长期限，该《转让合同》约定的使用期限作为合同整体内容，系双方当事人真实意思表示，并未违反法律行政法规的强制性规定，应为合法、有效。因此，对于郭某提出要求确认涉诉《转让合同》超过20年经营期限部分无效，同时返还超过20年经营期限部分的转让款的请求，不予支持。

　　三、关于涉诉《转让合同》经营使用权转让期限未超过20年部分应否解除以及相应后果如何处理的问题。

　　（一）关于郭某是否享有对涉诉《转让合同》的解除权以及该解除权是否应受到除斥期间限制的问题。一方面，由于涉诉《转让合同》并未赋予合同双方单方解除合同的权利，且按照合同约定，双方此后亦未另行达成任何关于合意解除或约定解除条件的书面协议，郭某亦未提供因辽宁某公共设施管理有限公司违约足以导致合同解除的充分证据，且辽宁某公共设施管理有限公司对于郭某的解除请求不予认可，故郭某现对于涉诉《转让合同》并不享有约定解除权。另一方面，郭某与辽宁某公共设施管理有限公司均各自履行了相应合同义务，彼此均不存在过错，且合同具备继续履行的条件，故郭某的主张不符合《合同法》第九十四条规定的关于当事人一方迟延履行主要债务致使合同目的无法实现的情形，且截至目前亦未出现因不可抗力致使合同目的无法实现的情形。综上，根据上述法律规定及双方提供的现有证据，郭某就涉诉《转让合同》并不享有合同解除权，进而，本案纠纷亦不涉及解除权的行使是否超过法律对于除斥期间相关规定的问题。

　　（二）关于涉诉《转让合同》约定20年期限内有效部分应否解除的问题。

　　首先，关于郭某提出因涉诉人防工程项目尚未进行竣工验收，导致无法投入使用，合同目的无法实现而要求解除涉诉《转让合同》的主张。截至本案二审期间，双方当事人均未提供任何证据证明涉诉人防工程项目存在受到相关部门对于其不符合交付条件或不能投入使用等问题作出的通知或处罚等情形，故对郭某的该项上诉主张，不予支持。其次，结合本案二审庭审陈述，因双方代租行为的存在，郭某如若未能实现取得代租期间租金的相关收益，可通过查账核对方式或另行向辽宁某公共设施管理有限公司主张该权益，而不应径行以合同目的无法实现为由，请求确认涉诉《转让合同》部分无效以及解除有效部分。再次，关于郭某提出辽宁某公共设施管理有限公司就涉诉人防工程项目没有取得《人民防空工程平时使用证》，根据《人防工程管理办法》第九条、第十条规定，辽宁某公共设施管理有限公司的转让行为违法，涉诉《转让合同》约定20年以内的部分也应解除的主张。对此，法院认为，一方面，从该《管理办法》的制定主体及主要内容来看，是由国家人民防空办公室于2001年11月1日颁布施行，旨在为促进人民防空工程（含结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室）及与工程配套的地面附属设施的平时开发利用，规范开发利用管理，充分发挥人民防空工程的战备效益、社会效益和经济效益而制定，辽宁某公共设施管理有限公司是否取得了《人民防空工程平时使用证》不能作为否定本案涉诉《出让合同》《转让合同》的唯一依据;另一方面，辽宁某公共设施管理有限公司提供了由市人防办作为缔约主体并经公证的涉诉《出让合同》以及《补充合同》为据，对其享有就涉诉地下商铺所属工程项目的开发建设权、经营使用权以及部分转让权加以证明，并已实际履行多年，在程序上、形式上并未违反法律行政法规的强制性规定，市人防办亦并未介入并主张涉诉地下商铺经营使用权转让无效。诚然，若郭某认为辽宁某公共设施管理有限公司开发利用涉诉地下工程项目具有违反上述人防行政管理部门规定的情形，可在证据充分时向人防行政管理部门主张权益维护。由此，故对郭某的该项上诉主张，不予支持。最后，从投资行为自身属性来看，郭某受让涉诉地下商铺经营使用权的目的，很大程度上在于期望在权利行使的期间内取得持续而稳定的收益，但这种期望是否必然能够实现则具有极强的不确定性，恰恰与投资行为本身所具有的风险性相对应。从维护市场交易秩序和公平诚信原则的角度来讲，郭某意图通过主张合同部分无效、部分有效并解除，返还全部转让费的方式，来规避投资风险的行为，法院难以支持。因此，对于郭某提出涉诉《转让合同》未超过20年期限部分应予解除的主张，不予支持。综上所述，郭某的上诉请求不能成立，判决：驳回上诉，维持原判。

　　案例注解

　　合同效力的认定体现的是一种法律评价机制和功能，反映的是国家公权力对于私法自治或者民事行为的干预和评价，不论是违反法律法规效力性强制性规定的合同，还是意思表示不真实的合同，法律都要给予否定评价。对于法律法规的强制性规定的性质的识别和判断一直是司法实务中存有争论的难题，近几年最高人民法院虽然颁布了相关司法解释，为判断合同是否违反效力性强制性规定提供了裁判依据，但面对新型、复杂纠纷案件，尚需法官结合具体个案基本事实，通过对法律条文的解释或者对法律漏洞进行填补的方式，对合同约定条款是否存在违反法律法规效力性强制性规定的情形作出判断。[1]商业地产合同有别于普通的买卖、承揽等民事合同，其当事人的缔约资格、约定内容、形式要件等合同要素，不仅涉及私法规范的调整，也关系到公法规范的规制，而且合同标的额大、履行周期长，其效力能否正常维护、权利义务能否正常履行对房地产市场交易安全和秩序影响甚巨。在法律调整机制上，商业地产合同更是蕴含了合同法、物权法规范内容，涉及债权效力和物权变动的区别认定。因此，司法审判中对于涉商业地产合同效力的评判远比一般民事合同要复杂。通常认为，在我国房地产市场中，存在着国有建设用地使用权出让、转让、合作开发和商品房买卖的三级市场。三级市场交易关系中，当事人意思自治的程度和范围是依次放宽的，反映到国家公权力对三级市场的干预程度上是依次减弱的，在房地产合同的效力把握上也要依次宽泛。[2]本案中，对于具有商业地产营销模式典型代表性的地下商铺经营使用权转让是否属于租赁关系，是否属于变相规避合同法对于最长租赁期限的规定，当事人存在较大争议，法院在认识上存在一定分歧。同时，由于地下商铺自身的特殊性，其开发转让行为是否受到国家对于地下人防工程管理规定方面的规制，亦存在不同认识。故对于该转让合同的效力应依据合同法、物权法以及人民防空法的相关规定，结合我国房地产市场的相关政策准确作出判断和认定。

　　产权式商铺纠纷裁判思路分析

　　（一）产权式商铺所有权是否应受到特殊限制

　　由于实践中产权式商铺大多属于虚拟性，即使可以分割出售，但难以分割经营，必须要统一经营才能发挥其最大价值，这导致极易引发个体业主要求开发商公司返还原物等物权保护纠纷。大多数学者赞同应当对产权式商铺所有权进行一定的限制。如有学者认为，产权式商铺所有权的行使应以“不得损害公共利益或者他人合法权益”为适用原则，对商铺进行整体利用便于优化整个商场的使用，最大限度地发挥商场的功能和作用，提高整体建筑物的使用效率，达到利益最大化。相反，拆分出租在使商场整体收益受损的情况下，也使得其他购买人和承租人的利益受到损失。[3]还有人指出，根据物权法第7条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”的规定，业主对产权式商铺物权的行使应当受到民法中“禁止权利滥用”原则的限制。

　　（二）委托经营合同生效是否以业主取得商铺所有权或交付商铺为前提条件

　　一般情形下，业主在购买产权式商铺后会与开发商或开发商委托的第三方管理公司签订委托经营合同，但此时存在两种情形：一种是业主已经足额支付对价款，取得商铺所有权；另一种则是业主尚未付清全部房款，也未取得商铺所有权。笔者认为，出租人一般应为出租标的物的所有权人，但不以所有权人为限。凡对标的物享有合法的使用收益权的人，原则上均可为出租人，有权将其使用的标的物转由他人使用。即出租人是否为租赁物的所有人或使用权人，不影响租赁合同的效力。签订商铺买卖合同并支付部分房款后，业主虽未取得商铺的所有权，但已合法享有权益，在委托经营合同中约定业主具有出租商铺的权利，不违反法律规定。因此经营公司作为商铺的所有权人，其已经通过买卖合同关系将商铺的使用、收益权让与给业主，因业主需要通过返租的方式才能行使商铺的使用收益权，经营公司出租商铺的客观行为，视为对双方委托经营合同的履行，经营公司应依约支付租金或收益。[4]

　　（三）产权式商铺业主集体意志的体现方式

　　由于非独立产权式商铺基于其委托经营形式的特殊性，为实现经营利益的最大化，该产权式商铺业主的意志要遵从于业主的集体意志，这在绝大部分审判实践中形成了较为统一的裁判观点。在绝大部分情形下，业主的集体意志是可以对全部业主产生约束的，有约定，则从其约定；在无约定的前提下，有业主委员会的，依据业主委员会的决议；无业主委员会的，依照多数决原则推定其集体意志而执行。

　　结语

　　随着我国供给侧结构性改革和城镇化的不断推进，涉及到地下开发建设的商业地产领域出现许多新情况和新特点，导致司法适用上出现很多困惑，同案不同判现象时常出现。妥适认定地下商业地产开发建设、经营交易合同的效力，合理配置合同当事人的权利义务，规范裁判尺度，既是房地产业法律理论与实务界的强烈期待，也是房地产市场走向现代化的必要保障。

　　本案中，判断合同性质不能仅依据合同名称，而应以合同内容作为依据，结合案件事实，探明当事人的真实意思，正确区分租赁协议与转让协议的差别，界定转让权利的范畴，结合合同解除的条件，继续履行的实际情况等因素，促进裁判结论达到法律效果与社会效果的统一。

　　诚然，在现行法律及司法解释未予修改完善，新的立法尚未出台之前，适用合同法律关系调整涉地下商铺营销行为，并非完善无缺的。笔者也期望透过对本案的研析，提倡创新产权登记方式，以建筑物“单元”产权总体登记 、虚拟分割商铺共有权登记变更为主要方式，并遵循物权运行规律，在“业主组织自治+政府外部监督为基本运行框架”范畴内，进行组织创新、机制创新、规则创新。

　　编写人：沈阳市中级人民法院民二庭  贾宏斌、刘冰青